对上海二中院审结四起数字货币ICO案件的几点看法
上海二中法院官微公众号昨日发表了一篇题为《“赚”钱的“虚拟货币”》的文章，文中的案件正是我们“律动币圈”团队的刘磊律师代理的，以下是刘磊律师结合办案过程中的实际情况，对这个涉及数字货币ICO投资民事纠纷案的几点看法。
本人作为该四起案件中上诉人的代理律师，对数字货币新类型的民事纠纷进行了充分的研究，该案的主要难点在于：
第一：如何认定“以太坊ETH”的法律属性？境外企业发行“代币”的法律属性？它们是否具有财产价值？属于法律上的“物”、“债”还是“证券”？
第二：以“以太坊（ETH）置换境外企业发行的代币”的投资合同属于何种类型的合同，根据“94公告”，其是否合法有效？
第三：投资人以投资境外企业发行的代币为目的，委托他人以以太坊置换代币的“无偿委托代理”关系中，受托人的注意义务有多大？一旦出现投资风险，责任如何认定？如何分担？
“赚”钱的“虚拟货币”
近期，上海二中院民庭审结了四起涉“虚拟货币”投资国外代币发行融资项目的委托合同纠纷案件。
原告吴某、李某、杨某、彭某等人委托被告将持有的以太币投向国外代币发行融资项目，被告又通过国内某第三方公司代投，后因该公司涉嫌刑事犯罪被公安机关立案调查，代投的以太币不知去向。
吴某等四人遂起诉要求被告返还以太币。一审法院判决后，被告不服，向上海二中院提起上诉。
二审合议庭研究了现行法律法规及司法实践对于涉“虚拟货币”投资交易行为的有关规定和意见，参考了中国人民银行等多部委发布的涉“虚拟货币”相关规范性文件（《关于防范代币发行融资风险的公告》（2017年）、《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》（2018年）等），并组织审判领域的专家就相关法律问题进行了充分讨论。审理中，经合议庭明法析理，当事人出于实际案情和各自利益的考虑，四起案件分别以调解或申请撤回上诉结案。
评 析
李迎昌
民庭团队负责人
四级高级法官
华东政法大学全日制法学硕士
青年审判业务带头人
潘喆
民庭法官助理
中国政法大学
全日制法学学士、硕士
“虚拟货币”持有者若将以太币、比特币等“虚拟货币”投向代币发行融资项目，下列风险不得不知：
✦ 合同签了可能也白签
上述多部委的部门规范性文件明确指出，以太币、比特币等“虚拟货币”不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用。
同时，还可能涉及违法犯罪活动！代币发行融资本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。涉案委托合同的效力，想得到认可，难！
✦ 风险可能要自担
近期“虚拟货币”的“市场价值”波动性很大，投资交易行为本身就具有极大的风险性。且上述部门规范性文件明确告知，代币发行融资与交易存在多重风险，包括虚假资产风险、经营失败风险、投资炒作风险等，投资者须自行承担投资风险。
案件中的涉案以太币投向目标是国外的代币发行融资项目，纠纷发生时，受托人是否将 “虚拟货币”交付中介机构、中介机构是否将“虚拟货币”投向国外项目、国外主体是否实际接收“虚拟货币”以及是否最终成功投资 “项目”等，这其中的事实查明，难！
✦ 损失可能没法确定
暂且不论涉案委托合同效力如何定性，上述部门规范性文件清楚告知，以太币、比特币等“虚拟货币”不具有与货币等同的法律地位，说白了，“虚拟货币”不是 “钱”。
投资者要把投资的“虚拟货币”可能的损失以人民币等货币计算就缺乏依据，司法机关也难以认可投资者这种自行的 “等价转换”主张，而一般金钱债务的履行，最终是要落实到法定货币的给付上。投资者的损失救济，难！
“虚拟货币”投资，每个“玩家”要警醒。
原文链接：“赚”钱的“虚拟货币”
针对文章第一部分指出的难点问题，我们本希望法官可以在判决书中回应，但基于一些原因，该四起案件被调解。本人就以上四点问题，谈谈我的看法：
（一）关于以太坊是否有财产价值？境外企业发行“代币”是否有财产价值？
我认为：数字货币根据不同的生成机理，主要可以分为三类（详见我们前面文章：司法实务中私人“数字货币”属性的认定困境及对策分析）。
类型一：借助区块链及密码学而形成唯一特解的数字货币且总量恒定，具有类似黄金的稀缺性，以比特币（BTC）、以太坊（ETH）最为典型。
类型二：以法定货币为锚定对象而生成的数字货币，每一单位数字货币都对应着相应单位的法定货币，其市场价值波动较小，以泰达币（USDT）、PAX最为典型。
类型三：借助区块链项目首次发行代币（Initial Coin Offering，简称ICO），类似股份公司首次向社会公众公开招股（Initial Public Offering，简称IPO）。
上海一中院曾在一起比特币的买卖纠纷中认为：“比特币属于网络虚拟财产，应受法律保护。理由如下：比特币是以区块链技术为基础的加密型“货币”,其生成机制为：通过“矿工”“挖矿”生成，“挖矿”可以由身处全世界任何地点的任何人担任，“挖矿”是指“矿工”根据设计者提供的开源软件，提供一定的计算机算力，通过复杂的数学运算，求得方程式特解的过程，求得特解的“矿工”得到特定数量的比特币作为奖赏。
比特币的物理形态为成串复杂数字代码。要获得比特币，既需要投入物质资本用于购置与维护具有相当算力的专用机器设备,支付机器运算损耗电力能源的相应对价,也需要耗费相当的时间成本,该过程及劳动产品的获得凝结了人类抽象的劳动力,同时比特币可以通过金钱作为对价进行转让,并产生经济收益。因比特币具有价值性、稀缺性、可支配性等特点,故其具备了权利客体的特征,符合虚拟财产的构成要件。”
而，企业发行“代币”既不代表公司（或项目）股权，也不代表债权。在业内，投资者获得的代币被认为对应创业项目的产品或服务的使用权。在法律上这种行为似乎等同于产品或服务“回报类众筹”，性质上近于“预售+团购型众筹”。即项目发起人最终提供该项目的产品或服务，参与ICO的投资者预先把主流虚拟货币支付给融资者，使融资者优先得到产品或服务的使用权。
对此，笔者认为：“以太坊（ETH）其作为数字货币的市场认可度仅次于比特币，其生成机理已具备了价值性、稀缺性、可支配性等特点，故其具备了权利客体的特征,符合虚拟财产的构成要件。”但是，企业发行的“代币”是否具有财产属性，值得商榷！
第二、以“以太坊（ETH）置换境外企业发行的代币”的投资合同属于何种类型的合同，根据“94公告”，其是否合法有效？
2017年9月，有关部门联合印发了《关于防范代币发行融资风险的公告》,明确指出：“代币发行融资（ICO）是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。”
笔者认为：“人民银行等部委发布《公告》禁止的是非法从事代币发行活动以及平台买卖虚拟货币行为，我国法律、行政法规并未禁止虚拟货币的持有和合法流转。以主流数字货币——“以太币”（ETH）置换“境外企业”发行的项目代币，属于“互易法律关系”，不违反法律的强制性规定。”所以，不能够直接根据94公告来认定投资人以“以太币”（ETH）置换“境外企业”发行的项目代币的投资合同无效；
第三：投资人以投资境外企业发行的代币为目的，委托他人以以太坊置换代币的“无偿委托代理”关系中，受托人的注意义务有多大？
一旦出现投资风险，受托人在何种情形下需要替投资人承担？（详我们前面文章：拿比特币、以太坊换项目币，项目方跑路，投资人咋办？）
首先，以主流数字货币（如比特币、以太币），去置换代币的“以物易物”法律行为，即使被认定无效。但是，投资人与受托人（代投）之间并非直接的“以物易物”法律行为，两者实际上是进行“以物易物”的委托行为（投资人委托代投来项目方发行的代币），该行为不应当认定无效；
其次，根据《民法典》之规定：有偿的委托合同，因代理人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因代理人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。
最后、退一万步，法院将“以物易物”的委托行为也认定为无效了。在委托人存在过错的情况下，委托人也不能依据“合同无效”，认定受托人为委托事务产生的损失承担全部责任。
此外，认定委托人与受托人之间的过错，除了合同中的约定或推定，还应当根据数字货币行业本身的特殊性来判断委托人与受托人双方间的过错程度。
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关于我们
“律动币圈”是一支专注于解决币圈、矿圈、新型经济犯罪及相关联法律案件的律师团队，团队成员皆是国内最懂数字货币、区块链、外贸及相关经济活动的律师，不仅熟练数字货币的各种交易流程，而且围绕数字货币交易涉及的各种经济犯罪活动，如电信诈骗、洗钱犯罪、非法经营等模式、手段及证据提取是本律师团队极为擅长的领域。
本律师团队是国内最懂“币”的律师团队之一；本团队自去年至今为“冻友”们成功解冻银行卡金额累计过亿元，同时为很多“OTC商家”、“币友”等提供了刑事辩护；本团队擅长的刑辩方向为：围绕数字货币衍生的——洗钱犯罪；电信诈骗；网络赌博；非法经营；网络传销；帮信罪；掩饰隐瞒犯罪所得、非法集资等新型网络犯罪。
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